פישור וגישור

תיקון מספר 15 לחוק בתי המשפט (1992) הוסיף שני מנגנונים חדשים ליישוב סכסוכים אזרחיים: פסיקה לפשרה ע"י השופט ופישור חיצוני. אלו באו בנוסף למנגנון ותיק יותר – הבוררות, וביחד הובאו לאישור הכנסת ע"י שר המשפטים והוצגו על ידו כאמצעי חשוב להקלת העומס בבתי המשפט. כעבור 9 שנים, תוקנו החוק והתקנות והמונח פישור הוחלף במונח גישור. בתקופת ביניים זו הושרש בילבול בין המושגים.

מאמר זה מבוסס על מאמרו של פרופ' מרוני: "על מגבלות הפישור ובשורת הגישור".

הדמיון

קיים דמיון בין הליך הפישור (Case Settlement) והליך הגישור (Mediation): שניהם הליכים בהם צד שלישי מסייע לצדדים שאינם יכולים להגיע להסכמוה בכוחות עצמם, להסכים על פתרון המיישב את הסכסוך או על תהליך שיוביל ליישובו.
לשני ההליכים יש מאפיינים משותפים: מעורבות צד שלישי, רצוניות והסכמה, סודיות ואפשרות לקיים פגישות נפרדות. ככל הנראה, קיומם של מאפיינים משותפים אלו היא אחת הסיבות העקריות לבלבול המושגים.

ההבדלים

ניתן להצביע על 7 ההבדלים עיקריים בין ההליכים: 

• המשתתפים והתפקיד שהם ממלאים. בפישור השחקנים המרכזיים הם עורכי הדין והמפשר. בגישור – הצדדים עצמם.
  בפישור – המפשר פועל לשכנוע הצדדים, באמצעות עורכי דינם, להסכים לסיים את הסיכסוך בפתרון של פשרה אשר המפשר נושא בעיקר האחריות להמצאתו ולעיצובו. בגישור, המגשר עוזר לצדדים, עם או בלי באי כוחם, לנהל דיאלוג שמטרתו לעצב יחד פתרון מוסכם. ועל כן, בגישור הצדדים עצמם אחראים על עיצוב הפתרון.

• אופי השיח בפישור הוא שיח של של זכויות, בפרספקטיבה של עמדות הצדדים לאחר שתורגמו לשפה המשפטית בכתבי הטענות. עיקר הדיון מתנהל בין עורכי הדין והמפשר ובשפה המשפטית. המפשר מסתמך על מומחיותו בנושא הסכסוך, על מעמדו המקצועי (לרוב המשפטי) ועל היכרותו העמוקה את התיק. הדיון מתמקד בהערכת התוצאה הצפויה במשפט, לנוכח נקודות חולשה וחוזק בטיעונים המשפטיים, ובהצעת פתרונות פשרה ע"י המפשר.
  אופי השיח בגישור הוא שיח של צרכים (אינטרסים), תחושות ואילוצים. לכן השיח נוטה להיות עמוק ורחב בהרבה, ןלעיתים אף מנותק לחלוטין מכתבי הטענות. כל צד לסכסוך מוזמן להבין את האחר וצרכיו כמי שראוי להכרה, להקשבה ולהתיחסות. עיקר הדיאלוג בגישור מתנהל בין הצדדים עצמם, ללא תרגום לשפה המשפטית. הצדדים מדברים זה עם זה, ולא זה על זה. המגשר מסייע לצדדים לנסח מחדש את סיפור הסכסוך ולהגדיר מחדש את הבעייה שביסודו. בגישור אין מתעלמים מהעבר, אך עיקר השיח מתרכז בעתיד: מהם הצרכים והאילוצים של כל אחד מהצדדים בטווח המידי, הבינוני והארוך. מאחר והשיח הוא שיח של צרכים ולא שיח משפטי של זכויות, המגשר אינו חייב להיות מומחה בתחום. המגשר ממעט לעסוק בתיק ולהתעמק בו, והוא מסתמך על מומחיותו בהבנת המו"מ ומתרכז בהעצמת הצדדים ובהבאתם לשנות את דפוסי השיח והתקשורת ביניהם ולשתף פעולה בחיפוש פתרונות.
  השיח בפישור הוא צר וצופה פני עבר, לעומת השיח הרחב בגישור העוסק בצרכים וצופה פני עתיד.

• התוצאה בשני ההליכים, היא פרי הסכמה של הצדדים.
  בפישור ההסכמה המושגת מכוונת לשקף את התוצאה הצפוייה בהתדיינות משפטית, תוך שיקלול החסכון בזמן ובעלויות. התוצאה הינה פשרה המבטאת "חלוקת ערך" ומוגבלת בד"כ לסעדים הניתנים בבית המשפט, והיא נמצאת על הקו המחבר את עמדות הצדדים בתיק או בסמיכות לו. מכאן נגזר השם פשרה.
  בגישור, התוצאה המוסכמת אינה מתיימרת לשקף את התוצאה הצפוייה בהתדיינות אלא מנסה "לייצור ערך" – להגדיל את העוגה במקום לחלקה. במקרים רבים התוצאה בנויה על פתרון יצירתי, מבוסס צרכים, שאינו מתוחם בסעדים המוגבלים של ביהמ"ש, והוא פרי החיפוש המשותף של שני הצדדים.

• השפעה על הצדדים לסכסוך
  תהליך הפישור הוא ממוקד תוצאה ומטרתו להביא לסיום המהיר והיעיל של הסיכסוך. בפישור, היחסים השוררים בין הצדדים לסכסוך, נשארים ללא שינוי. כך גם השקפותיהם ותפישת עולמם. השיעור היחידי אותו למדו הצדדים מהחווייה שעברו הוא שלעיתים כדאי לסגת מעמדות ולוותר על חלק מהדרישות המקוריות כדי להגיע להסכמה.
  הגישור הוא ממוקד תהליך, ובין מטרותיו העיקריות נמנות ההתפתחות והצמיחה האישית של הצדדים המעורבים וטרנספורמציה של היחסים ביניהם. בתהליך היגושר יש יומרה להעצים את הצדדים, לפתח את יכולתם להבנה והתחשבות הדדית , להכיר בצורכי הצד שכנגד ולשנות את תרבות השיח שלהם כך שיטפלו טוב יותר בחילוקי דעות עתידיים.

• תפישת התפקיד של הצד השלישי
  בפישור – ההנחה היא כי המפשר הוא סוכן ידע – המביא לחדר מומחיות, ידע ונסיון העולים על אלו של הצדדים. אלו מאפשרים לו לבחון ולהתעמת עם הטיעונים המשפטיים ולהעריך מה יקרה אילו יגיע המקרה למשפט, להביע את דעתו לגבי מה צודק, להציע פתרון של פשרה ולשכנע את הצדדים לקבלו (לעיתים תוך הפעלת לחץ). מסיבה זו שופטים בדימוס ועו"ד המנוסים בלטיגציה יעילים ופופולריים מאוד כמפשרים.
  המגשר מגיע לחדר ממקום צנוע יותר, והנחת העבודה שלו הפוכה מזו של המפשר, ולפיה המומחיות הידע  והנסיון של הצדדים בכל הקשור לסכסוך עולים על אלו של המגשר, שהינו מבקר ספורדי. הצדדים מכירים טוב יותר את הסביבה בה התפתח הסכסוך, את עצמם, את הצד השני ואת מערכת היחסים שבניהם. והכי חשוב – הצדדים מכירים טוב מן המגשר מהם הצרכים שלהם ומה נכון מבחינתם ואילו פתרונות יצירתיים ניתן לבנות. המגשר אינו אמור להביע את דעתו על הסכסוך, על עמדות הצדדים או על התוצאה הצפוייה בהתדיינות משפטית. הוא אמור להמנע מלהציע פתרונות משלו. כל שנדרש ממנו הוא לבנות עבור הצדדים מרחב מוגן ולשפר את הדיאלוג בניהם. בעקבות זאת יוכלו הצדדים לזהות ולחושף באין חשש את עצמם, רגשותיהם וצרכיהם, ולהקשיב ולהבין את הצד השני. הדבר יסייע לצדדים לנהל מו"מ המתאפיין בפתיחות ובחיפוש יצירתי ומשותף אחר פתאונות מבוססי צרכים.

• אופי הישיבות הנפרדות ומטרתן
  בפישור, המתאפיין בשיח של זכויות המתמקד בעמדות הצדדים, הישיבות הנפרדות עוסקות בד"כ בנושים אלו: בירור סוגיות משפטיות וניתוחן, בירור הקווים האדומים, בוחן מציאות במטרה לשכנע, לשנות עמדות ולהנמיך ציפיות, העלאה לדיון של הצעות פשרה (כהצעה של המפשר) שהצד השני חושש להעלותן, לאשפר למפשר עצמו לנהל מו"מ על עמדות מול אחד הצדדים תוך הפעלת לחץ עליו.
  בהליך הגישור, הישיבות הנפרדות מאפשרות למגשר לתחזק את כללי השיח הפתוחים והלא-תחרותיים, לבחון את האפשרות להרחיב את השיח ולחשוף רבים נוספים העשויים לסייע במציאת פתרונות, לצור היכרות אישית יותר עם הצדדים, להעצים את הצדדים ולעזור להם לזהות מהם הצרכים האמיתיים שלהם, העלאה לדיון של הצעות פשרה (כהצעה של המגשר) שהצד השני חושש להעלותן למרות כללי השיח בגישור.

• משך הזמן ובהתאם העלויות
  הליך הפישור ממוקד ויעיל יותר ל"סגירת התיק" בהסכם, ועל כן עלותו נמוכה יותר.
  הגישור דורש יותר זמן לניהול שיח עמוק ורחב יותר, שיקום האמון והתקשורת בין הצדדים וכו', ובהתאם – דורש השקעת זמן ומשאבים רבים יותר.

מהפיכת הגישור

נשיא ביהמ"ש העליון לשעבר, השופט אהרון ברק, ראה בקידום רעיון הגישור משימה לאומית. כשדיבר על "מהפכת הגישור" התכוון במפורש לגישור ולא לפישור. 

הפישור יעיל יותר בהפחתת עומס התיקים מבתי המשפט. אך לא לכך כיוון הנשיא ברק ולא לכך כוונו תקנות הגישור (תיקון מס' 15 לתקנות ביהמ"ש). הנשיא ברק לא היה משתמש בביטוי "מהפכת הגישור" משום שהפישור קיים כבר זמן רב, כולל בתוך מערכת המשפט הישראלית, ובוודאי שאינו מהווה "מהפכה". ועוד הוסיף הנשיא ברק, היה צורך חיוני בהנהגת הגישור אף אם בתי המשפט היו חסרי עבודה.

ההעדפה החברתית לגישור על פני הפישור אינה קשורה ביסוד ההסכמה או באיכותה אלא בדרך אליה: בדרגת השליטה המעורבות והאחריות שיש לצדדים עצמם ולא לבאי כוחם או לצד השלישי. היא קשורה בשיח ובתהליך של עיצוב הפתרון המוסכם ובקבלת ההחלטות. האוטונומיה של הצדדים היא הפרדיגמה של הגישור. בשורת הגישור קשורה באופן ההדברות וההשתתפות של הצדדים עצמם בתהליך ופיתוח האוטונומיה והיכולת האישית. בשורת הגישור טמונה בהעצמת הצדדים ובטיפוח כישורים וכלים שיאפשרו להם לפתור סכסוכים בעצמם ללא סיוע של סמכות חיצונית. התהליך אמור ללמדם ליישב חילוקי דעות בדרכי שלום בכוחות עצמם, ממקום של ביטחון עצמי ביכולתם ומתוך הכרת החשיבות של הבנת הצרכים שלהם ושל הצד האחר ומציאת פתרונות שיספקו צרכים אלו.

ההתנסות בגישור היא הזדמנות לצמיחה. כאשר היא באה ממשבר ביחסים היא מאפשרת בניית תפיסה חדשה ומשותפת של היחסים בין הצדדים.

ההצלחה בגישור אינה ההגעה להסכם, אלא הדרך שהצדדים עושים בדרך אליה, הטרנספורמציה שהם עוברים, שיפור בבטחונם העצמי ולאמונה ביכולתם לנהל את יחסיהם וסכסוכיהם מתוך דאגה לצרכים שלהם וכיבוד צרכי האחר. בהקשר הרחב יותר – העצמת הצדדים אמורה להעצים את החברה כולה.

מגבלות השיח הפישורי: חסימת נתיבי השיח, פגיעה בתשתית המידע, תחרותיות ושיפוטיות החונקת יצירתיות.

למה זה חשוב? 

ציבור המשתמשים אינו מודע לאפשרות קיומה של אבחנה בין גישור לפישור ונמנעת ממנו האפשרות לבחור ביניהם בצורה מושכלת ולהפיק המירב מכל הליך. בהעדר הגדרה ברורה אין אפשרות לקיים דיון ציבורי ממוקד על כיוון ההתפתחות הרצוי של התחום וקיים קושי לפתח קוד אתי ולבנות תוכני תהכשרה או מסגרת הסמכה.

לפישור יש יתרון ברור בהגעה להסכם ו"סגירת תיקים" במהירות, ועל כן בהורדת העומס על בתי המשפט. מטרות טובות אלו אינן מטפלות בשורש הבעיה, ואינת מסייעות לשינוי התרבות הבעייתית של ניהול סיכסוכים וישובם בחברה הישראלית.